China Judicial Exam

死刑案件證明標準的難與解

近幾年來，通過司法程序控制死刑是死刑限制論者的重要主張。除業已實現的死刑復核權收歸最高法院外，許多研究者主張設立獨立的死刑案件證明標準，采取不同于一般刑事案件的高標準。“一般案件有罪判決的證明標準應當和死刑案件的證明標準具有不同的層次，一般刑事案件的證明標準為案件事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑；死刑案件的證明應當為案件事實清楚，證據確實、充分，具有排他性和唯一性。即是說，死刑案件的證明標準要比一般刑事案件的證明標準更為嚴格。”[1]“在適用普通程序的刑事案件中，證明標準是排除合理懷疑的證明；在適用簡易程序的刑事案件中，證明標準可以是略低的明確證據的證明；在適用死刑的刑事案件中，證明標準則應該是排除一切懷疑的證明”。[2]聯合國《關于保護死刑犯權利的保障措施》第4條是研究者主張建立死刑案件證明的重要依據，該條規定:“只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑。”有研究者認為，這里“對事實沒有其他解釋余地”顯然高于“排除合理懷疑”的標準。“排除合理懷疑”不是現有可能達到的最高標準，不足以防止錯判錯殺，“排除其他可能性”或“對事實沒有其他解釋余地”才是現實可能達到的最高標準。[3]

理論界的主張在實務界也得到了響應，如江蘇省高院發布的《關于刑事審判證據和定案的若干意見(試行)》區分了一般案件與死刑案件的證明標準。該意見對普通案件證明標準的表述是:“審判人員根據已有證據，對被告人是否實施犯罪達到內心確認的程度，可以定案。”對死刑案件證明標準的表述是:“對死刑案件應做到案件事實清楚、證據確實、充分，排除一切合理懷疑，否則不能判處死刑立即執行。”該意見雖然邏輯上存在一定矛盾，但死刑案件中追求更高證明標準的意圖是非常清楚的。在控制死刑的大背景下，提高死刑證明標準具有道義上的正確性，得到多數意見的支持。但死刑案件真的能確立不同于一般案件的證明標準嗎?

一、提高死刑案件證明標準的不合理性

(一)可能產生實施嚴重犯罪的嫌疑人被判無罪，實施輕罪的犯罪嫌疑人反被定罪的悖論

死刑案件確立更高標準的意見是以證明標準分層理論為出發點的，主張證明標準的嚴格程度與案件的嚴重程度成正比。這可能造成一種悖論:被指控嚴重犯罪可能被判處死刑者雖可滿足較輕案件所需的較低證明標準，但因不能達到為死刑案件單獨設立的高證明標準而被無罪開釋，而被指控較輕犯罪者因證明標準易滿足而被定罪入獄。最終結果可能是犯大案者獲得自由，犯小案者進去坐牢。

實踐中已不乏這樣的先例，如王某殺人案:被告人王某竄至正在蓋房的本村村民陳某家，得知陳及其兒子已睡下，欲對陳妻行不軌，遭陳妻反抗，王遂用手掐及電線勒致其昏迷。因懷疑罪行被陳某發覺，王又竄至房內，持鐵錘依次猛擊陳父子頭部。在將陳妻抱至室內床上時，發覺陳妻還在抽搐，又持鐵錘猛擊其頭部。王某為毀滅罪證，用被子將三人蓋住，潑上柴油縱火后逃離現場。該案有復雜的作案過程，形成大量間接證據，這些間接證據總體上與嫌疑人偵查期間的供述相互印證，如陳妻被掐、電線纏繞、在頸下打結、三名被害人頭部均遭鈍器擊打、三人擺放床上的位置、拖拉機油管被割斷及菜刀的柴油味等。中心現場有鋁塊和未燃盡的花生、課本、煤球、電線等，公安偵查時曾困惑于此種情形，嫌疑人供述用鋁盆接柴油，即鋁塊系鋁盆中的柴油助燃熔化形成，才化解偵查人員關于鋁被燒熔而花生、課本等易燃物卻未燒盡的疑問；尤為重要的是王供述中有一細節，即他割手扶拖拉機油管時，因被割處間隙較小且有機件阻礙，他只能用菜刀由下斜向上割，該細節特征與公安技術人員的勘驗結果相吻合。應該說該案要么是王所為，要么是偵查人員訊問時將復雜的現場勘查情況詳實告訴嫌疑人并全方位指供，否則王不可能做出與現場如此吻合的供述。而偵查過程中指供情形可以被排除。該案是省公安廳督辦案件，省廳來人指揮辦案，同時，偵查過程中，公安機關嚴格按照現場勘察人員和訊問人員分工負責，有配合也有制約，口供的真實性有保證。不足之處在于:沒有從現場提取到王到過現場的證據，王某妻子說其夫當晚未外出的證言，沒有其他證據可以排除。王在偵查階段供述穩定，檢察院提審時，翻供說偵查期間供述時迷迷糊糊，不記得說了什么，到庭審時，又進一步翻供說是偵查人員教的。由于對死刑案件強調更高的證明標準，本案最終作了無罪判決。

縱觀全案，證據證明已達到了“案件事實清楚、證據確實充分”的要求，根據一般人的經驗，特別是一些細節性證據的證明，可以獲得王某即為作案者的內心確信，如本案不是一旦定罪即要作死刑判決，以一般刑事案件證明標準而言，作有罪判決應無問題。但因死刑案件要求適用更高標準，而現場未提取到嫌疑人遺留的可作同一認定的證據材料，留下一點疑問，所以最終作了無罪判決。本案要求的定罪證明標準違背了司法規律，結果的合理性不無疑問。[4]這會不會在某種情況下誘導犯罪嫌疑人采取“將事情弄大”的策略，將原本較輕的犯罪升級為嚴重犯罪，利用證明標準的差異取得有利的結果?

(二)價值論支持不足

主張死刑案件確立更高證明標準的假設前提是生命價值高于自由價值，對更高的價值應予以更嚴格的保護。誠然，生命無價，但并不意味著對自由刑定罪就可降低要求。一個人被錯殺固然可悲，在監獄中渡過的歲月對個人來說很大程度上也是無意義的。“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，二者皆可拋”，“不自由，吾寧死”等著名語句都說明了自由對人類的重要意義。從實踐來看，一些長期服刑的罪犯所表露的對自由的渴望絲毫不亞于對生命的珍視，有些罪犯甚至因難以忍受長期的寂寞而祈求速死，甚至自我了斷。此外，錯判服刑對身體的摧殘變相損害了人的生命權。雖然生命權具有最高價值，但在當前控制死刑的討論中，不能因對生命權的重視而變相貶抑自由權的價值，好像只要不殺錯人，錯判三年、五年問題不大。排除合理懷疑是美國刑事司法中的最高證明標準，死刑案件也不例外，美國聯邦最高法院指出，這一標準正是建立在對“自由”和“名譽”價值珍視的基礎上的。“由于被告人根據定罪可能失去自由，也由于定罪肯定會使其蒙受恥辱，在刑事指控過程中被告人冒著極大的利益危險。因此，一個珍視每個人名譽和自由的社會，在對被告人的罪行存在合理懷疑時，就不應當對其實施的行為加以處刑。”[5]因而，對涉及生命、自由的所有刑事案件都應堅持現實中可能達到的最高證明標準。

(三)實踐中可能導致其他刑事案件證明標準把握降低

主張提高死刑案件證明標準的論者并不主張降低普通程序審理的非死刑案件的證明標準，但研究者并沒有提出在實踐中如何有效區分二者的標準。如果刑事證明存在更高的證明標準而不要求一般案件以此標準為據，則易給人對一般案件“不負責任”的感覺，可能導致一般案件證明標準實際把握的降低。

二、提高死刑案件證明標準的不可行性

提高死刑案件證明標準不但是不合理的，即使在立法上確立此標準，實踐中也不具可行性。

(一)現有刑事案件的證明標準已很高，提升的空間非常有限，提高死刑案件證明標準對事實準確性把握的提升不具有實際意義

我國當前刑事案件的證明標準是“事實清楚，證據確實充分”，英美法國家通行的標準是“排除合理懷疑”，大陸法系國家采用的標準是“內心確信”。且不說我國的證明標準追求的是案件事實與生活事實的直接符合，是絕對性的標準，英美國家的“排除合理懷疑”在概率上一般認為應達到95%-99%的蓋然性，“內心確信”要求至少應達到96%的蓋然性，否則就應對被告人作無罪判決。雖然“法官通過自由證明評價和他的日常經驗理論只能對蓋然性(概率)作粗略的估計，因此實踐中所使用的蓋然性概念從結果上看與準確的蓋然性(科學定義)概念并不是一回事，充其量只能稱作‘日常的經歷蓋然性’。”[6]但一般認為90%以的蓋然性即為“臨界于確實之蓋然性”，大于95%者即為顯然事實。[7]這種情況下，如果要求再提升證明準，設置超越“排除合理懷疑”和“內心確信“的證明標準，只能是100%的“絕對的蓋然性”，即司法結論的絕對準確與絕對可信。由于堅持司法對事實真相證明的相對性，無論是英美法系國家學者還是大陸法系國家學者均普遍認為100%的蓋然性是不可能的，超出了司法活動中人類認識的能力。因而，如果證明標準已經是“排除合理懷疑”或“內心確信”的話，證明標準“僅能發生降低之可能，而難以再有提高之情形。”[8]

從心理學研究成果看，在刑事證明已采“排除合理懷疑”或“內心確信”的情況下，試圖確立更高的證明標準只能是一種文字游戲，對司法實踐不會產生實質性的影響。美國心理學研究者在實驗中發現，就信心與準確度關系而言，當信心超過一定值時，信心的增加對準確度的判斷沒有明顯提高。為了確保試驗結果不是由于對概率的誤解所致，研究者用被試(參與試驗者)回答正確的可能性與不正確的可能性之間的比率(如2:1，3:1等)來表示信心大小。比如被試可以采用3:1的正確性來表達自己的信心，而無需借助概率性的75%。研究者發現，當信心指數估計大約為3:1時，信心與準確度相當一致，可當信心指數從3:1提高到100:1時，準確度卻沒有明顯提高。排除合理懷疑或內心確信本身已是相當高的標準，在99%或96%以上的自信度上再提高幾百分點對事實準確度的提升微乎其微，所以確立死刑案件證明標準只是一種精神安慰。

(二)提高死刑證明標準在理論上不可行，各國在司法實踐中也沒有落實

《公民權利和政治權利國際公約》第14條的“一般性評論”意見中指出，“有罪不能被推定，除非指控得到排除合理疑問的證明”。而其他聯合國文件在涉及普通刑事案件的證明標準時基本上采用的是“排除合理懷疑”的表述。因而，我國研究者多認為，聯合國文件中關于一般刑事案件的證明標準是排除合理懷疑。而《關于保護死刑犯權利的保障措施》采用的“對事實沒有其他解釋余地”的標準比“排除合理懷疑”要求高，這說明聯合國對死刑案件主張更高的證明標準，并因此主張以該表述作為我國死刑案件的證明標準。

僅憑字面上的解釋即認為聯合國對死刑案件證明要求比普通刑事案件高的理由欠充分。作為一種歷史性證明，訴訟上的證明與自然科學上的實驗不同，其很大程度上是根據經驗和常識進行的，而經驗和常識本身都是蓋然性的，要求證明到連任何不合理的懷疑都要排除是不可能的。對于紛紜的人事，我們都可能因想象或幻想而產生懷疑。“對事實沒有其他解釋余地”并不意味著對事實不能存在任何其他解釋可能性，只要這種解釋在人的認識的范圍內不具有合理性即可。除非我們能穿越時空，將當下認識的案件事實與已發生的生活事實進行比對，否則就不可能要求證明排除那些任意妄想的、過于敏感機巧的、臆測的、故意挑剔的、強詞奪理的等等不合理的懷疑。由于聯合國司法文件體現著西方法治發達國家的做法，而在西方發達國家主流司法話語中，認為企圖絕對揭示案件真相是不切實際的，無論在制度上還是在實踐中都不追求此目的。在西方司法理論和實踐中已將排除合理懷疑和內心確信當成司法中可能達到的最高標準的情況下，將“對事實沒有其他解釋余地”理解為新的最高標準，甚至作絕對化理解，認為其不允許任何懷疑存在，這是說不通的。

當前世界各國對死刑適用都相當慎重，許多國家在國家司法考試上或在事實上廢除了死刑，沒有廢除死刑的國家也采取了各種措施謹慎適用死刑，特別是要防止死刑的誤用。如果聯合國文件的確確立了死刑案件獨立的證明標準并且是有效的，適用該標準將有助于防止死刑誤用，也可以體現各國對人權保障的重視，其理應引起各國司法界的重視。但該文件通過二十余年來，保留死刑的主要法治國家沒有一個將其引入本國司法實踐。美國雖然也有人主張提高死刑案件的證明標準，但到目前為止，美國死刑案件的證明標準與普通犯罪案件還是一樣的，都采用了“排除合理懷疑”這個標準。日本刑事司法作為兩大法系融合的成功典型，所有刑案件適用的證明標準也都是一樣的，過去采用大陸法國家常用的“高度蓋然性”，現采用“排除合理懷疑”。這不能不令人懷疑聯合國文件的表述是否真的是關于死刑案件的獨立和可行的新證明標準。

聯合國文件必須考慮到各個國家的接受程度，正因如此，《關于保護死刑犯權利的保障措施》沒有用“內心確信”或“排除合理懷疑”或“證據確實充分”，而是以文字的方式作了解釋。該文件所要求的死刑案件證明標準是所有司法活動中最高的證明標準，它可以用各國定罪的術語去詮釋。如果一個國家的立法和司法界認為其實行的定罪標準已經無可再高，就沒有必要修改本國定罪證明標準的表達方式，可以通過完善程序和嚴格適用更好地達到證明目的；如果一個國家的定罪標準的表達，包括死刑案件，本身還有改進的余地，則應當根據聯合國文件的要求加以改進。[9]這也許是法治國家沒有確立獨立的死刑案件證明標準的原因所，也應是我們對待聯合國文件關于死刑案件證明標準表述的正確態度。我國刑事案件證明標準的表述確實存在尚待改進之處，筆者主張采用“確信無疑”這種正反結合的表達方式，[10]但是試圖確立獨立的死刑案件明標準則是不現實的，其不但在理論上難以論證，在實踐中如何把握也會遇到極大困難。

三、死刑案件證明標準困局之破解

獨立的死刑案件證明標準看起來很美，實際上是不合理的，也難以實現。但主張提高死刑案件證明標準之議也并非無的放矢，其針對的是死刑案件數量偏多、質量不高的現實，雖然其給出的解決方法并不妥當，但針對的問題是現實的。如果能以其他方法解決這一問題，死刑案件證明標準之爭也就找到了解決之道。有關死刑案件證明標準問題，當前主要可采取以下措施予以改進:

(一)區分定罪環節與量刑環節，提高可影響死刑適用的量刑情節的證明標準

我國刑事審判沒有區分定罪程序與量刑程序，審判人員在同一程序中對定罪和量刑問題一并作出決斷。并且，刑事審判傳統上重視定罪事實的證明，對量刑事實的證明相對不看重。為提高效率，從快打擊犯罪，刑事審判中，甚至死刑案件審判中“兩高”都多次強調堅持“兩個基本”的政策，即只要“基本事實清楚，基本證據確鑿”就可作出判決，影響案件最終處理結果的主要是定罪事實。量刑事實應證明到何種程度沒有明確的國家司法考試規定，實踐中很多情況下以優勢證據作出決斷，甚至連優勢證據都達不到?？赡芘刑幩佬痰陌讣?，在定罪事實確定后，適用死緩還是死刑立即執行往往有賴于量刑情節的認定。因而，重視量刑情節，設置獨立的量刑情節證明標準對控制死刑適用有重要意義。

這一點美國死刑制度中加重情節的證明有可借鑒之處。美國保留死刑的各州在死刑案件審判中都將審判分為定罪程序與量刑程序兩個相對獨立的階段。定罪程序解決被告人罪名是否成立，其程序與定罪標準和普通案件無異。罪名成立，陪審團要進一步決定被告人是否“死刑適格”，其前提是至少存在一個加重情節。只有“死刑適格”的案件才會被進一步權衡各種情節，決定最終是否適用死刑。聯邦最高法院在Apprendiv.NewJersey案裁決中確立了加重情節證明的“要件規則”，加重情節的作用就好像犯罪定義中的構成要件，構成要件的證明是定罪的前提，加重情節的證明是適用死刑的前提。聯邦最高法院同時指出，加重情節存在與否必須由陪審團“排除合理懷疑”地進行裁決。[11]

設立獨立的量刑環節有利于裁決者對影響量刑的情節進行單獨的全面細致考慮，避免量刑情節被定罪實遮掩而導致量刑不當的情況。由于死刑的特殊性，對可導致死刑判決的量刑情節要求與犯罪構成要件一樣進行高標準的證明是必要的。這實際上要求審判人員適用死刑時要做出罪名是否成立和是否應適用死刑兩次裁決，這在罪名成立、證明標準不變的情況下增加了死刑適用的難度。設置獨立的量刑環節也可避免一些審判人員由于擔心死刑誤判而不敢對一些案件作有罪判決，從而導致疑罪從無原則濫用的情況。

(二)增加合議庭人數，并貫徹一致同意原則

我國刑事審判合議庭組成一般為三人，貫徹簡單多數原則，只要有兩個法官同意即可判處被告人死刑。從人的認識能力有限性來說，在三分之一的人對案件是否達到法定證明標準持否定態度的情況下，作出死刑判決發生錯誤的風險是相當大的。在審判者個體對案件證明是否達到證明標準的把握能力既定的情況下，增加合議庭的人數并貫徹一致裁決原則將增加控方的證明難度，從而減少死刑判決的數量。不過，為避免重罪案件大量被判決無罪，出現輕罪案件反而更易被定罪的情況，避免誘發一些犯罪人將事情弄大的心理，定罪裁決仍可貫徹簡易多數原則，只有在是否適用死刑表決時方貫徹全體一致原則。如果死刑適用無法獲得一致同意，在對適用其他刑罰表決時仍貫徹簡單多數原則。

(三)建立消極的法定證據制度

法定證據制度在歷史上曾存在過，雖然因有礙于對事實真相的認識而最終被自由心證所取代，但它通過限制法官對證據選擇與評價的自由性，可以防止法官裁決的恣意，實現國家司法考試的價值取向，如防止死刑的濫用。“在缺少某種法定的證據時，它有時會避免判處最嚴厲的肉刑。”我國目前尚不具備完全廢除死刑的條件，我們應堅決貫徹嚴控死刑的方針，在死刑案件中，應樹立一種“寧可錯放千人，不可錯殺一人”的理念。也就是說，在死刑案件中，避免死刑誤用的價值取向應優先于事實真相的查明，在二者發生沖突時，應優先選擇避免死刑的誤用。這種取向可以通過一定范圍內實行法定證據制度來予以實現。當前可實行的法定證據制度是消極性的，即它不是積極地規定具備何種證據時應作出死刑判決，而是對案件事實認定和國家司法考試適用有關鍵性影響的證據使用做出限制，規定存在某種證據狀態時，不得作出死刑判決。

這包括兩類:一是規定某類犯罪如果缺乏某些證據，不得作出死刑判決。如王某殺人案，現場未提取到可作同一認定的證據材料，這類證據對確認王某是否到過現場有重要意義。雖然其他證據已足以確認王某的作案身份，但由于死刑后果的不可挽回性，為避免可能發生的錯誤，仍不應對王某適用死刑。但本案的證據對案件事實已足以排除合理懷疑，令人產生確信，所以此案不應作無罪判決，只是在量刑時不能判處死刑。這與當前司法實踐中對死刑案件作“留有余地”判決的作法有所不同。“留有余地”判決很多情況下是案件定罪證據存在問題，法官無法產生確信，將本應適用疑罪從無原則作無罪判決的案件定罪從輕處理。消極法定證據制度是在案件事實證明已完成，為限制死刑適用而特別設立的制度。當前刑事審判中，死刑案件主要集中于故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、毒品犯罪等少數幾個罪名上。雖然個案情況不盡相同，但同類案件需要何種證據、各個證據在定罪量刑中的作用等有共通之處。實務部門已有此方面的研究，可在進一步總結經驗的基礎上，對幾類死刑案件中不得缺少的證據種類作出規定，在缺少此類證據時不得適用死刑。

二是限制某些證據在死刑案件中的證明力。我國刑事訴訟法中規定了口供補強規則，僅憑被告人的口供不得作有罪判決，從實踐情況看，這種對口供的限制是不夠的。實務中幾乎沒有僅憑口供起訴和定罪的，大量錯案證明，虛假口供才是案件冤錯的最大根源。檢察部門在職務犯罪偵查中已較全面地推行了訊問全程錄音錄像制度，為體現對死刑的慎重態度，可將其進一步推廣至其他可能判處死刑的嚴重犯罪案件中，明確沒有對審問進行全程錄像的口供不能作為判處被告人死刑的根據。同時，還可考慮對其他一些可能對案件真實性產生重大影響的證據證明力作出限制。如美國伊利諾伊州2003年對刑事訴訟程序進行了大幅改革，其中一項措施就是禁止在只有一個目擊證人、監獄告密人或同案犯的唯一證詞的案件中判處被告人死刑。[12]我國應限制哪些證據的證明力，初期可由司法機關總結經驗提出試行方案。

(四)改變對死刑的心態

美國死刑案件審判中，檢察官和辯護律師在挑選陪審團成員時非常關注其對死刑的態度，強烈贊成死刑或反對死刑者往往會被控辯一方要求回避。因為“陪審員對死刑的態度與其在刑事審判中判決被告有罪還是無罪的傾向之間，存在穩定牢固的聯系。”[13]審判中態度對裁決的影響主要通過三種途徑發生作用:一是對據評估的影響。這并不是說態度絕對決定對證據的評價，如果黑白顛倒，即屬主觀臆斷，是司法不公的表現，審判者態度對證據評價的影響主要體現在相對模糊信息的處理上。“作為一般性原則，對模糊殘缺的信息的理解，會傾向于以與初始態度一致和印證預期的方式進行”，“贊成死刑并支持公訴方的陪審員將傾向于以符合公訴方主張的方式理解那些模糊不全的證據，而反對死刑的陪審員會按符合被告辯護的思路解決這些看法上的問題。”[14]二是對證明標準把握的影響。從本質上講，證明標準只能從主觀方面給出。“合理懷疑”能否排除，“內心確信”能否確立，雖然要在證據的基礎上來進行，但最終取決于審判者主觀心理狀態。雖然第三人看來證據已具有足夠的證明力，案件事實已得到充分的證明，但若審判者主觀上沒有達到確信，仍不能要求其作出有罪判決，這是自由心證原則的基本要求。審判者對死刑的態度會影響其對證據標準的把握。面對同樣的證據，贊成死刑者較易得出已無合理懷疑的結論，取得內心確信，反對死刑者往往認為尚存在不足，合理懷疑無法徹底摒除，內心確信不能真正確立。也就是說“贊成死刑者較之于反對死刑者會降低定罪的臨界值。”[15]三是對推理過程的影響。根據心證形成的故事模式理論，案件審理的過程實際上是審判者選擇、建構故事的過程。審判者雖然在制度設計上是被動的、中立的，但其并不是被動地靜觀控方出示證據，直至證據出示完畢方才得出結論。在審判開始時，控方的起訴書就給審判者描述了一個犯罪故事，審判者的任務就是在審判過程中根據控辯雙方的攻防不斷檢驗故事的可信性。審判結束時，若審判者相信控方提供的故事是可信的，就會作出有罪判決，否則，則會判決無罪?？剞q雙方提出的證據是搭建故事框架的節點。但干癟的故事是沒有說服力的，如何使故事豐滿除了依靠控辯雙方的描述外，還依賴于審判者根據個人經驗和常識進行的推理。這種推理對控辯雙方的舉證起著填補空隙的作用，使故事看起來更加可信或不可信。“在一項模擬審判研究中，研究者發現陪審團賴以作出裁決的信息中，55%是審判提供的信息，45%是根據推測作出的，這一比例令人吃驚。另有學者認為，當雙方意見嚴重對立，難以查明事實真相時，將雙方的意見折衷可能對發現可信的事實是必要的。法官在作總體評價時，對雙方意見折衷認定的事實和需要再三考慮的懷疑可能占了審判認定的事實真相的三分之一。”[16]審判者在對作為推理基礎的經驗和常識進選擇及據此進行推理時，其個人態度發揮著重要作用。認知和社會心理學家的研究表明，態度對復雜事件看法的影響，其中一個重要途徑就是“通過填補斷裂的推導過程”來實現的。[17]

審判者對死刑的態度對死刑案件的審判有著重要影響。如果審判者對死刑適用持追求態度，單純在立法表述上提高證明標準意義不大，因為案件是否達到法定證明標準是由審判者來把握的，同時審判者的看法得到尊重是審判獨立的本質要求。因而，改變我國法官對死刑的心態比在語言上提高證明標準更為重要。實務部門的研究者對134個案件的證明情況進行了分析，其“注意到一個奇怪的現象，在達到證明標準有疑問的案件中，沒有發現刑事案件法官因此而不認定相關犯罪事實的情況(不排除實際上有)，相反在民事案件中還有這種情況。如在一起案件中，在檢察機關證據并不充分的情況下，法官主觀認為被告人的辯解無相應證據，因而認定了起訴的事實。這似乎與刑事案件的證據要求應當嚴于民事案件的傳統和現代司法理念正好相反，這確實是一種值得關注的現實狀況。它可能也反映出中國法官特別是刑事法官特有的思維模式，也可能是其他因素使法官在有爭議的情況下存在顧慮，寧可或必須作出‘寧左勿右’的選擇。”[18]這說明我國事法官普遍側重于打擊犯罪，為保證法定證明標準在死刑案件中能充分落實，法官對待犯罪的心態需要作一步調整。

這種調整應是整體性的。案件事實判斷是否正確無法通過與生活事實比對加以驗證，法官對個案的判斷是否正確實際上取決于其能否得到其他同行的贊同。從制度層面說，只要判決不被上級法院推翻，它就是正確的。除此之外，在法院內部的行政化領導體制下，合議庭的判決可能還要受到庭長、院長、審判委員會的檢驗。因而，合議庭的結論能否得到其他同行的認同是法官不能不考慮的問題，即使該結論與自己的真實想法存在出入。由于人類本質上具有社會性，人們對自己能力和觀點的評價往往是通過與周圍那些能力與觀點和自己接近的人做比較后得出的，再加之司法機關績效考核的壓力，法官不能不考慮自己的判斷能否得到領導和上級法院的支持，因此，即使合議庭獨立決策的時候，他們也常根據他人會做何評價的預期來決定自己的行為。如果法官群體對死刑案件普遍持打擊犯罪優先的態度，個別觀點不同的法官也會受到較大壓力，甚至懷疑自己判斷的正確性，可能最終放棄自己的觀點。因而，法官對待死刑態度的改變應是整體性的。

法官心態的改變主要依賴于以下途徑:其一，刑事政策的改變。我國當前司法具有較強的政策性，要為黨和國家的大局服務。“嚴打”政策的基本目的在于整肅社會秩序，在這一政策指導下，法官必須對犯罪持嚴厲態度，否則就可能被指責為打擊不力，是政治錯誤。這使法官在證據評價、證明標準的把握及案件事實的推理上經常采用不利于被告人的標準。實踐中并不少見的“疑罪從輕”現象與此有密切關系。這種時勢需要對案件質量的影響國外也不乏其例，如俄聯邦總統人權委員會主席瓦萊里·波西契夫估計，在1995年和1996年總統向犯罪“宣戰”期間，被告人被執行死刑后又發現是無罪的案件比例從已經很高的15%上升到了30%。在孟加拉國與菲律賓亦有相同的情況發生。長期的“嚴打”政策使我國法官群體形成了較為普遍的重刑傾向，改變法官的心態也首先依賴于政策的調整。寬嚴相濟刑事政策及控制死刑政策的提出為法官心態的調整提供了契機。其二，制度上的推動。我國司法管理機制行政化特征明顯，無論是上下級法院之間還是法院內部，有較明顯的司法一體化傾向。這種機制有弊端，但也有利于自上而下迅速推行特定的政策，在較短時間內扭轉法官群體的重打擊傾向也需要借助這一機制。最高法院收回死刑復核權前后自上而下控制死刑適用的努力，對地方法官長期形成的重打擊思維形成了較大的沖擊。如果這兩種因素能持久穩定地發揮作用，法官重打擊的心態改變是可期的。

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