China Judicial Exam

2013司法考試：公司收購制度

一、繼續收購的特點和性質

（一）繼續收購的特點

《證券法》第81條規定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發行的股份的30％時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發出收購要約。根據該條款規定，所謂繼續收購，是指已持有上市公司30％以上股票的投資者繼續收購上市公司上市股票或非上市股票的行為。

與前述一般收購相比，繼續收購具有以下特點：

1.繼續收購是特定投資者實施的股票收購行為。凡是通過擬實施之收購行為累計持有公司發行在外30％以上股份的投資者，無論是否已持有公司股票，也無論所持股票為流通股或非流通股，均受繼續收購制度的約束。這使繼續收購與一般收購形成差別。

2．繼續收購是收購人與上市公司股東之間的特殊交易行為。主要表現在兩個方面：（1）繼續收購應當遵守權益公開規則，但不受慢走規則約束。也即收購人無須在增持公司股份5％時暫停收購，可在收購要約發出后持續性收購。（2）繼續收購依據收購人在收購要約中提出的收購價格和條件成交，不受集中競價規則的約束。凡是承諾接受收購價格或條件的股東，均可向收購人出售所持股票。

3．繼續收購是采取收購要約形式進行的收購。一般收購中，收購人可采取協議轉讓或按一般交易規則下達委托指令，并由證券交易所撮合成交。但繼續收購中，應依法采取收購要約形式收購，收購要約是繼續收購的核心和關鍵制度。因此，繼續收購也稱為“要約收購” .

4．繼續收購是在強行法約束下實施的收購。繼續收購具有證券交易的一般屬性，但作為特殊交易形式，須受強行法約束。如繼續收購須采取收購要約形式進行，收購要約必須記載法定內容，繼續收購前必須履行信息公開義務，收購人須按照收購要約內容進行收購等等。

（二）繼續收購的性質(www．Examw.com)

關于繼續收購的性質，學者有不同觀點。有觀點認為，繼續收購也稱強制收購，是收購人依法承擔的必須收購他人所持股票的法定義務。我們認為，“繼續收購”屬于自愿收購。

《證券法》第81條已反映出繼續收購具有的自愿收購性質。按對該條款合理解釋，即使投資者通過證券交易，其所持股份數量超過公司股本的30％，投資者也有權決定是否實施繼續收購。如果投資者決定繼續收購的，須發出收購要約進行收購；投資者也可不繼續收購，從而可以避免繼續收購規則的適用。

《股票條例》曾將繼續收購規定為強制性全面收購。該條例第48條規定：“發起人以外的任何法人直接或者間接持有一個上市公司發行在外的普通股達到 30％時，應當自該事實發生之日起45個工作日內，向該公司所有股票持有人發出收購要約。”姑且不論股票條例將發起人與非發起人作出區分是否合理，但依該規定，收購人于已持有上市公司已發行股份的30％后，必須以收購要約形式收購其余股份。收購人是否收購僅取決于當時法規的強制性規定，其實際收購數量的多寡則取決于其他股東是否愿意將所持股票賣給收購人，甚至收購價格也具有法定性。也即收購人無權決定是否收購、收購數量及收購價格。這種立法無疑要使收購人承擔巨大風險，一旦其他股東均向收購人出售股票，理論上會直接導致上市公司資格的喪失。多數情況下，公司收購人僅在于取得對上市公司的控制權，取消股份公司上市資格并非收購人的真實意圖。但該條例顯使收購人真實目的難以實現，這是實踐中無人采取要約收購的重要原因，也是眾多類似收購人積極申請豁免全面收購的基本原因。

《證券法》對公司收購已采取鼓勵、寬容態度。在此情況下，如果沿用《股票條例》來解釋《證券法》，顯與《證券法》立法宗旨及規定發生背離。根據《證券法》關于收購人自行決定是否繼續收購的精神，繼續收購不是強制收購；按照《證券法》關于收購人決定收購數量的規定，繼續收購也不是全面收購。

二、收購要約

（一）收購要約的概念

收購要約是收購人向上市公司股東發出的、向其購買所持上市公司股票的單方意思表示。在美國法中，收購要約稱為“Tender Offer”，在英國和加拿大，則稱為“Takeove Bid”。

1．收購要約是收購人行為。凡擬持有上市公司發行在外30％以上股份的收購人，無論其是否已直接或間接持有該上市公司的股份，都必須采取收購要約形式。嚴格地說，收購要約并非僅適用于繼續收購場合，也適用于借此一次性持有上市公司發行在外特定股份的收購行為。

2．收購要約是收購要約人的單方意思表示行為。依照《證券法》，收購人決定繼續收購的，須以收購要約形式向其他股東發出收購意思表示。所謂意思表示，為要約人希望與相對人建立某種民事權利義務關系的意思的外部表示，此項意思一經合法作出，即對收購要約人產生約束力，于要約生效后，收購人必須按照收購要約指定的條件履行收購義務。

3．收購要約是要式行為。收購要約應采取書面形式，并記載與收購直接關聯的各種條件，如收購人名稱、住所、被收購上市公司名稱、預定收購的股份數量、收購期限和價格等。收購要約發出前，應事先以上市公司收購報告書形式報告證監會和證券交易所，否則不得發出收購要約。

4．收購要約相對人為上市公司全體股東。收購要約應當向上市公司全體股東發出，不得僅向部分股東作出?？紤]到我國股票類別的復雜性及流通性上的差別，似應允許對A股、B股和H股股東以及流通股和非流通股股東，發出不同價格的收購要約。但《證券法》尚未體現出該價格差異。由于不同類別股票在流通市場和股票價格上存在差異，采取統一價格收購各類別股票，顯然不具有實際操作性。

（二）關于收購要約的強制規則

收購要約是特殊民事要約，應遵守以下強制性規則：

1．關于收購要約的生效時間。收購人應在向證監會報送公司收購報告書之日起15日后公布收購要約，具體時間由收購人自行決定。因為證券市場具有多變性和風險性，不宜在該15日期限屆滿后過長時間才公布收購要約。

2．關于收購要約的有效期限?！豆善睏l例》曾經對收購要約的有效期作出規定，即收購要約有效期限不得少于30日，但對最長期限未作規定?！蹲C券法》維持了《股票條例》關于最短期限不得少于30日的規定，同時規定收購要約有效期限不得超過60日。這一規定有利于合理分擔風險，保護收購人與其他股東利益，尤其可以防止因無期限收購而濫用收購規則的情況。

3．關于收購要約的內容變更。在收購要約有效期限內，收購人需要變更收購要約中事項的，須事先向證監會及證券交易所提出報告，經批準后，予以公告。值得注意的是，在發出收購要約和變更收購要約兩種情況下，證監會和證券交易所的審核權限不盡相同。在前種情況下，證監會和交易所類似于備案機構，即收購人僅須將收購報告書報送證監會和證券交易所備案，證監會和證券交易所無須審查收購報告書所列實質條件，而至多對收購報告進行形式審查。但在變更收購要約中，《證券法》采取“獲準”概念，并借此賦予證監會及證券交易所對變更事項的實質審查權。

4．關于違反收購要約的禁止義務。收購要約是借助公開要約和公開市場進行的上市公司收購行為，必須體現公開、公平和公正原則。所有其他股東均有權以收購要約規定的條件向收購人出售所持股票，收購人須依已公布的收購條件收購該等股票。依照《證券法》規定，收購人不得采取收購要約以外的形式，收購其他股東所持有的股票，也不得超出要約的條件買賣被收購公司的股票。在收購要約期限屆滿后，不受此等限制。

5．關于收購要約的收購條件。根據《證券法》規定，收購要約中提出的各項收購條件，適用于被收購上市公司的所有股東。按照此條款的字面解釋，收購人在收購股票時，無論其他股東所持股票屬于上市股票，還是非上市股票，均應按照統一的收購價格、期限、支付形式等條件執行。

（三）收購要約的發出程序

依照《證券法》規定，發出收購要約，應履行以下法定程序。

1．收購決定。收購人應作出上市公司收購的決定，并確定與收購有關的主要事項，如被收購上市公司的名稱、收購目的、收購股份的詳細名稱、預定收購的股份數額、收購期限、收購價格、收購資金及保證等。 國家司法考試網

2．制備并報送收購報告書。收購人在發出收購要約前，應向證監會和證券交易所報送上市公司收購報告書。收購報告書應按《證券法》第82條規定的內容，作明確記載和說明。

3．公布收購要約?！蹲C券法》對公布收購要約的具體規則未作具體規定。按照證監會發布的《公開發行股票公司信息披露實施細則（試行）》的規定，發生繼續收購的，收購人除應按照規定格式和內容在證監會指定的全國性刊物上刊登有關情況外，應在收購人持有上市公司已發行股票的30％的事實發生之日起45日內，向公司所有股東發出收購公告書，并將不超過5 000字的收購公告書概要刊登在證監會指定的全國性刊物上，還要將有關文件備置于公司所在地、證券交易所及證券經營機構及網點，以供公眾查閱。

• 上一篇：2013年司法考試經濟法輔導：勞務派遣單位
• 下一篇：司法考試經濟法名師講義：個人所得稅法

• 2019法考主觀題（蔡輝民訴法12H）
• 2019法考主觀題（白斌理論法12H）
• 2019法考高分突破（白斌理論法16H）
• 2019法考高分突破（蘭燕卓行政法16H）
• 2019法考高分突破（李毅三國法12H）
• 2019法考高分突破（張海峽商經26H）
• 2019法考高分突破（戴鵬民訴16H）
• 2019法考高分突破（方志平民法24H）

• “國家統一法律職業資格考試大綱”近日出版，包含18個學科內容
• 2016年國家司法考試成績于11月22日公布
• 2016年國家司法考試9月24日開考
• 2015年司法考試學科分值分布
• 2015年國家司法考試報名時間
• 不動產登記暫行條例公布
• 2015年司法考試如何戰勝自己？
• 2015年司法考試：如何掌握基礎知識？